Brèves réflexions à propos du Projet de loi confortant le respect des principes de la République

Bien loin semble le temps où les plus éminents de nos intellectuels pouvaient miser sans trembler sur la « fin de l’Histoire » ; les attentats viennent fissurer la confiance et le calme de nos sociétés qui voyaient déjà dans la démocratie libérale un cadre pérenne, loin de toute vision agonistique de l’Histoire. Depuis, le sang a coulé là on ne s’y attendait pas, plusieurs fois, rappelant durement la vanité de ceux qui plaçaient le libéralisme dans une position incontestablement hégémonique. Nos sociétés sentent que le temps est de nouveau celui de l’inimitié, de la contestation et de la défense, mais elles semblent bien vacillantes face à ce nouveau tremblement nous ramenant l’amère vérité de l’histoire. Déconcerté, le législateur n’a entendu répondre aux rudes coups des événements qu’avec intransigeance et implacabilité. Il faut toutefois prendre garde : les civilisations ne meurent pas seulement sous les coups répétés de leurs ennemis idéologiques ; prises par la nécessité d’y répondre, emportées par la volonté de survivre coûte que coûte, une civilisation libérale peut mourir insidieusement, sans qu’on y prenne garde, par un lent et déraisonné processus de dénaturation de ses propres fondamentaux. C’est vers cet écueil que nous mène inconsciemment un législateur englué dans le bain de sang épandu par les tragiques événements émaillant notre temps ; rendu soûl par l’odeur de mort régnant en maître sur l’espace public, ne pouvant s’appuyer sur une nation dont les piliers semblent chaque fois plus friables, le Pouvoir est désemparé. En temps de crise plus que jamais, il faut pourtant prendre garde à protéger ce qui fonde l’identité idéologique de notre Nation : il s’agira ici de montrer que ce projet de loi présenté au Conseil des ministres le 9 décembre 2020 est dangereux précisément en ce qu’il affaiblit nos libertés les plus précieuses.

I. La liberté d’enseignement piétinée par la scolarisation obligatoire (article 21)

Nul auteur mieux que Péguy ne sût porter un regard lucide sur l’enseignement scolaire. Pourtant, si ces belles pages par lesquelles il aura loué avec une ferveur certaine « ces bons citoyens qu’étaient nos instituteurs », ces « jeunes maîtres […] beaux comme des hussards noirs » sont doctement connues de tous, l’on oublie que sa lucidité ne s’exerçait pas dans le seul éloge. Prenant un tour plus sombre, son acuité le mena à alerter avec fracas contre une dérive idéologique de l’école républicaine : « Et comme tous les autres pourquoi voulez-vous exercer un gouvernement temporel des esprits. Pourquoi voulez-vous avoir une politique, et l’imposer. Pourquoi voulez-vous avoir une métaphysique, et l’imposer. Pourquoi voulez-vous avoir un système quelconque, et l’imposer. Vous êtes faits pour apprendre à lire, à écrire et à compter ».

C’est précisément vers ce gouvernement des esprits que le législateur semble nous mener en réduisant au peau de chagrin la possibilité d’instruire son enfant hors du circuit scolaire. Prenant sa forme moderne sous la III° République, l’école avait en effet pour objectif de former un corps national uni, idéologiquement homogène, afin de sortir de ce qui fut appelé la « crise française de la pensée allemande » en vue d’une revanche face à l’ennemi. Pourtant, si cet objectif était conscient et avoué, la tradition législative républicaine prit toujours garde de laisser subsister des marges de liberté permettant une instruction des enfants hors des murs de l’école publique et laïque. Cet équilibre ne se fit pas seulement par la coexistence de l’école publique et de l’école privée mais également par la possibilité d’instruction à domicile en tant que « concession des républicains aux monarchistes » (Alexandre Desrameaux) qui étaient désireux de pouvoir donner à leurs enfants une éducation non-républicaine. Cette liberté d’éduquer son enfant conformément à ses valeurs, qui peuvent librement différer de celles d’une éducation républicaine, est encore protégée par un droit positif que le législateur n’a pas respecté.

En effet, la liberté d’enseignement a été consacrée en tant que PFRLR (DC, 23 novembre 1977) et implique selon P. Waschmann « la possibilité d’un enseignement substantiellement dif érent de celui dispensé par l’Etat, dans son inspiration, son contenu et ses méthodes », offrant alors une assise constitutionnelle à l’instruction à domicile des enfants par leurs parents. Le Conseil d’Etat s’était déjà prononcé dans ce sens en considérant que la liberté d’enseignement implique notamment « le droit pour les parents de choisir, pour leurs enfants, […] l’instruction au sein de la famille » (CE 19 juillet 2017). Pourtant, Hauriou notait déjà dans son Précis de droit administratif que cette liberté n’implique pas une désertion de l’État. En effet, le droit antérieur à ce projet de loi permettait déjà un contrôle à domicile de l’instruction des enfants, la loi du 26 juillet 2019 visant précisément à encadrer une telle instruction.

Le législateur va aujourd’hui trop loin en ne laissant subsister une possibilité d’enseignement à domicile que « pour des motifs tirés de la situation de l’enfant » : la liberté des parents protégée par le PFRLR de liberté d’enseignement est détruite. En effet, les parents n’ont plus le libre choix : tout motif tiré de l’opinion des parents n’est plus valable, seule est prise en compte la “situation de l’enfant”. L’on passe ainsi d’un régime déclaratif à un régime d’autorisation particulièrement strict. Enfin, outre l’entorse faite au PFRLR de liberté d’enseignement, cet article semble également contraire au droit de la CEDH qui reconnaît un droit des parents à l’éducation à la transmission de « leurs croyances, coutumes et autres valeurs » (CEDH, 1982).

II. Une liberté d’association dangereusement encadrée (articles 6, 7 et 8)

Si les liens conceptuels entre la République française et la liberté d’association ont été, historiquement, ambivalents, il est néanmoins manifeste que cette liberté a fini par s’imposer avec force en tant que fondement de notre République. En effet, les Révolutionnaires accouchèrent de la notion moderne de République alors qu’ils étaient irrigués de la philosophie rousseauiste. Or, conformément à cette dernière, le contrat social fondant un corps politique permettant l’émergence d’une volonté générale ne peut exister si les citoyens sont séparés en différents groupuscules. Loin de la pensée anglaise qui s’appuie sur la préexistence de rapports privés organisés par les individus, le contrat rousseauiste est un acte originaire et fondateur, qui requiert un engagement entier de l’individu : rien ne peut interférer entre la Nation, détenteur de la volonté générale, et l’individu. Pour les révolutionnaires, l’association est politique (c’est le sens revêtu par le terme présent dans l’article 10 DDHC) ou n’est pas. C’est ainsi que par le décret d’Allarde furent dissoutes les communautés, les corporations et congrégations. En effet, ces groupes avaient pour objet la poursuite d’un intérêt particulier, ce qui est proprement contradictoire avec l’idée rousseauiste de volonté générale : chaque individu participe de l’émission d’une volonté générale qui ne peut ainsi lui être défavorable. Dès lors, la protection organisée d’intérêts privés ne saurait être tolérée. Pourtant, sous l’influence des idées libérales (faisant ici front commun avec les idées socialistes -l’on peut penser par exemple aux corporations chères à Proudhon), l’idée d’association est apparue comme nécessaire et s’est peu à peu imposée comme une liberté fondamentale. En effet, la III° République s’est tant fondée et développée tant sur conceptions révolutionnaires que sur un libéralisme qui voyait dans la liberté d’association un droit nécessaire à la poursuite d’intérêts privés et permettant de lutter contre l’omnipotence et l’omniprésence étatique. C’est ainsi qu’E. Faguet affirmait “que l’Etat empiète, dépasse ses fonctions naturelles quand il refuse ce droit aux individus et quand il veut qu’il n’y ait dans la nation d’autre association que lui-même”. La III° République fut ainsi le régime qui consacra cette liberté en tant que droit fondamental par la loi de 1901. Or, l’on peut noter que cette loi se fondait très précisément sur une assimilation de l’association à un contrat de droit privé, ce qui impliquait que la question de la licéité était fort simple : il suffisait que l’objet de l’association soit légal pour que l’association le soit. Ajoutons à cela que, de même qu’un contrat privé ne nécessite aucune autorisation, la constitution d’associations n’était soumise qu’à un régime déclaratif et non à un régime d’autorisation.

C’est toute cette approche de la liberté d’association, pourtant constitutionnellement protégée en tant que PFRLR (DC, 1971) que les articles 6, 7 et 8 du projet de loi viennent lourdement menacer.

L’article 6 soumet en effet l’octroi de subventions à une association au respect d’un “contrat d’engagement républicain”. Le défenseur des droits note ainsi qu’il s’agit d’un “retournement” de la conception de l’association qui était initialement, et conformément à l’inspiration libérale, considérée non pas comme un prolongement de la puissance publique et des principes de son action, mais comme des entités autonomes, libres de choisir leurs principes tant qu’elles n’enfreignent pas la loi. Surtout, un tel contrat est largement indéterminé en ce qu’il repose sur des notions floues telles que la fraternité, la dignité de la personne humaine (dont la jurisprudence administrative a montré toute l’inquiétante plasticité), ou la sauvegarde d’un ordre public dont les contours, par essence mouvants, ne sont pas même esquissés. De même, l’article 7 se fonde sur cette même notion de “contrat d’engagement républicain” afin de subordonner la délivrance d’agrément au respect dudit contrat. L’imprécision de ce contrat entraîne nécessairement une grande insécurité pour les associations qui pourraient se voir refuser ou retirer leur agrément, par exemple si elles “n’assurent” pas la sauvegarde de l’ordre public. Que signifie une telle formule ? N’est-ce pas là faire peser une mission régalienne sur des associations ? De manière préoccupante, le législateur renvoie au pouvoir réglementaire le soin de définir le contenu de ces notions, contrevenant ainsi à la jurisprudence des garanties légales des exigences constitutionnelles selon laquelle le législateur ne peut se défausser sur le pouvoir réglementaire de l’exigence de garantir les conditions essentielles d’exercices des libertés fondamentales (DC, 1984).

Enfin, les conditions permettant la dissolution des associations viennent également porter un dur coup à la liberté d’association. En effet l’article 8 permet que soit prononcée une dissolution à la suite à des agissements commis par des membres agissant en cette qualité. L’association est considérée comme responsable de tels agissements lorsque ses dirigeants en avaient connaissance et se sont abstenus de les faire cesser. Cet article semble ouvrir trop aisément la possibilité de dissoudre les associations. En effet, la Commission nationale consultative des droits de l’homme y voit un renversement de la charge de la preuve, les associations, devant être tenus de prouver qu’elles n’avaient pas connaissance ou pas les moyens de faire cesser de tels agissements. La dissolution pourrait donc être aisément prononcée. De plus, le défenseur des droits note qu’en réalité les moyens dont disposent les associations sont très limités, les causes d’exclusion des membres étant bien souvent prévues seulement suite à des cotisations impayées.

III. L’incertaine menace de l’amendement Paty pesant sur la libre communication (article 18)

Enfin, l’article 18 porte atteinte à la liberté d’informer. En effet, il prévoit une nouvelle infraction indépendante de la loi de 1884 sur la presse, consistant dans la communication d’informations relatives à la vie privée et familiale ou professionnelle d’une personne dans le but de porter atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens de cette personne. La sanction est renforcée lorsque cette personne est dépositaire de l’autorité publique.

L’atteinte à la liberté de communication est ici manifestement disproportionnée tant la plume du législateur a, là encore, péché par imprécision. En effet, il convient tout d’abord de noter que la nouvelle infraction ici créée par le législateur est une infraction d’intention : l’auteur des faits doit avoir pour “but […] d’exposer à un risque immédiat” la personne à propos de laquelle des éléments sont révélés. Les éléments permettant de caractériser une telle intention ne sont pas définis et l’article débouche ainsi sur une grande marge de manœuvre relativement à la caractérisation de l’intention délictuelle.

En outre, la définition des risques apparaît insatisfaisante. Tout d’abord, la notion de “risque psychique” n’est pas définie alors même qu’étant une notion largement subjective elle permettrait d’incriminer de manière excessive un grand nombre de faits. En effet, aucune référence à la nature même des propos n’est exposée par le législateur, l’incrimination pouvant ainsi reposer seulement sur des éléments subjectifs : n’importe quel propos est-il de nature à être incriminé dès lors que la personne concernée se sent atteinte dans son intégrité psychique ? Le législateur semble ici s’appuyer sur des éléments bien trop flous, laissant une liberté excessive aux juges pour apprécier l’incrimination. De même, tout risque semble permettre une telle incrimination, sans qu’aucun seuil minimal de gravité ne soit délimité. Enfin, il apparaît tout à fait hors de proportion d’incriminer de la même manière l’intention d’atteindre à la vie, à l’intégrité physique et à la psyché d’une personne : ne faudrait-il pas inscrire une gradation entre ces différents risques ? Le législateur a créé un dangereux outil permettant d’épurer tout à fait la communication publique en ligne. Lorsque l’on sait à quel point “l’envie du pénal” (P. Muray) anime les acteurs de notre société judiciarisée, l’on ne peut que craindre les dérives qu’une telle incrimination pourrait entraîner.

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