Risque, science et modernité : le droit des libertés à l’épreuve de la pandémie

Il s’agit ici d’une réaction aux libres propos tenus par Patrick Waschmann dans le Club des Juristes. La grande justesse des problématiques soulevées ainsi qu’un certain nombre de désaccords nous ont semblé propices à la discussion. Les propos ici commentés sont librement consultables sur le site du Club des Juristes.

“L’insécurité ne naît pas seulement de la présence de la maladie, mais aussi d’une déstructuration des éléments qui constituaient l’environnement quotidien. Tout est autre.” Ainsi, dans La Peur en Occident Jean Delumeau témoigne de l’ébranlement que connurent à leur naissance les sociétés modernes lors des épidémies qui eurent lieu de 1348 au XVII°s. La modernité se forma en réaction à cette liquéfaction des sociétés, à cet “abandon des coutumes les plus profondément enracinées dans l’inconscient collectif”, par une disciplinarisation chrétienne des comportements : danse, jeux et fêtes païennes sont proscrits et condamnés afin de se conformer au modèle dit de la “cité assiégée”, la communauté se réorganisant et se définissant alors en opposition aux ennemis tant intérieurs (l’hérétique) qu’extérieurs (le Turc) afin de s’affirmer et d’échapper à l’angoisse caractérisant de tels moments.

De même, c’est par un discours guerrier que le Président de la République a d’abord envisagé la lutte conte le coronavirus, le qualifiant « d’ennemi » et usant d’une rhétorique militaire. En effet, en ces temps d’épidémie le grand souffle de l’Histoire se fait de nouveau sentir par nos sociétés et, ébranlant leurs fondements, il semble venir rappeler leur fragilité ; nous le savions, la crise vient nous le rappeler : toute civilisation est mortelle. Confinement, port de masque, déplacements limités sont ainsi des mesures frappant par leur radicalité et, tout comme le discours martial, elles semblent illustrer la volonté d’un pouvoir politique d’apparaître comme proactif afin de juguler l’angoisse inéluctablement soulevée lors de telles crises. Pourtant, alors qu’Alain Touraine voyait dans l’action rationnelle et les droits individuels les deux piliers fondateurs de la modernité, l’état sanitaire entré en vigueur le 24 mars 2020 par la publication de la loi du 23 mars 2020 d’urgence (puis prolongé jusqu’au 10 juillet 2020) vient interroger quant à la pérennité de nos droits individuels.
C’est par ce prisme du droit et des libertés fondamentales que Patrick Wachsmann analyse cet important bouleversement juridique. Le constat dressé par le juriste est amer : les libertés fondamentales seraient en proie à une grande déréliction due d’une part à une tolérance aux régimes d’exception et à un affaissement du régime commun des libertés, et d’autre part à une prévalence du seul discours médical. La solution proposée par l’auteur contre ce mouvement profond passerait alors par le droit : la méthode juridique et la sanctuarisation des libertés fondamentales devant se dresser face à cette logique illibérale.
L’intérêt animant l’auteur est alors celui de savoir ce que nous dit cet état sanitaire, au-delà de l’exception, sur l’affaissement des libertés fondamentales et de trouver des outils pour endiguer ce mouvement.
Reprenant les trois temps esquissés par P. Waschmann nous affirmerons que si la crise n’est qu’un témoin imparfait d’une tendance générale de restriction des libertés (I) elle n’en est pas moins un témoin fidèle de la soumission du politique au scientifique (II). Cependant, il reste possible de s’interroger quant à la vanité d’une solution purement juridique (III).

La crise pandémique témoin imparfait d’une tendance générale de restriction des libertés

Une crise témoignant de tendances structurant la modernité

L’auteur amorce sa réflexion en lamentant le recours systématique à l’état d’exception face à toutes les “ nouvelles menaces”. La crise sanitaire est ici analysée comme le nouveau visage d’un mouvement de fond d’accoutumance aux restrictions des libertés -initiée par la lutte contre le terrorisme-, que celui-ci passe par des régimes d’exception ou par la modification du droit commun. Depuis des années l’État libéral verrait la prévalence de l’individu sur le groupe s’effriter continuellement ; la crise actuelle s’inscrirait alors dans un plus large phénomène de périclitation des libertés individuelles dont les causes pourraient être trouvées dans la prolifération des menaces et dans la “peur”que suscitent ces dernières.
Il apparaît que la crise actuelle rend en effet prégnante ces deux logiques que nous supposerons ici typiques de la modernité tardive [1]. Premièrement, il est possible de rendre compte de la multiplication des menaces visibles par le concept de “modernité réflexive” défini par U. Beck comme l’entrée dans une ère où le développement de la technique augmente les risques tout en les rendant manifestes à la société [2]. Cette multiplication des risques (tant objective que dans les représentations de la société) ne serait toutefois que peu dangereuse pour les libertés si elle ne s’accompagnait pas de “peur”. Le concept de biopolitique apparaît alors opportun pour expliquer cette volonté politique de préserver à tout prix la vie face à ces menaces. Selon Foucault, le gouvernement moderne ne se réduit plus à une prise en charge de la mort mais entend régir la vie sous tous ses aspects : sauvegarder la vie devient une fin du politique [3]. Les menaces se multipliant et la valeur politique de la vie augmentant, les libertés individuelles cèdent alors mécaniquement le pas à une logique de protection qui se traduit par un droit de moins en moins protecteur des libertés. A cet égard, la crise actuelle est ainsi un témoin de cette tendance de la modernité.

Une crise à la singularité éludée

Si cette crise révèle ainsi certaines logiques de la modernité, l’apport du thème de la banalisation de l’exception ne semble ici pas convaincant. En effet, ces critiques présupposent une décision chaque fois renouvelée des gouvernants d’user de l’état d’exception afin de répondre à toute menace. Or, si cela peut s’entendre pour le terrorisme, il ne semble pas que ces suspicions soit aptes à rendre compte de la crise sanitaire actuelle. En effet, la réalité laisse très peu de marge de manœuvre aux Etats tant le principe de précaution semble lier les gouvernements eu égard à l’imprévisibilité des conséquences. E. Dubout note ainsi une impuissance du droit mais aussi de la politique tant la réalité s’est imposée aux gouvernements sans leur laisser de capacité décisionnaire. Ainsi en est-il allé pour le Royaume-Uni, qui, initialement idéologiquement opposé au confinement, s’y est finalement soumis [4]. La seule inscription de la crise sanitaire dans un mouvement global de banalisation de l’état d’exception ne permet ainsi pas de rendre manifeste ce qui est propre à cette situation et qui la distingue par exemple des actes de terrorisme. La réalité, ainsi qu’un principe de précaution légitimement mis en place (l’ampleur et les conséquences dépassant nos capacités prédictives) se sont ici imposés à nos gouvernants qui n’ont alors eu qu’une marge réduite de décision.

La crise pandémique témoin fidèle de la subordination du politique au discours scientifique

La mort du politique par la croyance en sa rationalisation totale

Dans un second temps l’auteur note une primauté octroyée au discours médical en vue de la gestion de la crise. Cette prévalence serait à déplorer : si le seul horizon est celui donné par l’efficacité scientifique les valeurs libérales seraient reléguées à de simples considérations subsidiaires.

Le propos apparaît ici particulièrement bien adapté à la description de la crise du coronavirus tant cette dernière a mis en lumière l’incapacité du pouvoir politique à décider autrement que selon l’expertise scientifique. Le caractère exceptionnel de la crise révèle avec clarté une facette du phénomène de “rationalisation de l’agir” amorcé par la modernité [5]. Dès lors que les décisions politiques doivent maximiser leur efficacité dans des domaines techniques excédant la stricte compétence politique, le gouvernement ne peut se faire qu’en suivant les prescriptions des seuls “spécialistes”. L’auteur fait valoir avec justesse que le “point de vue” médical n’est pourtant pas neutre mais qu’y soumettre la décision politique présuppose en réalité un choix axiologique le plaçant au-dessus d’autres “points de vues”. C’est ce monopole de la technique qui a poussé J. Ellul à constater l’“illusion politique” consistant en l’impossibilité des gouvernants de faire des choix dans les sociétés technicienne. La société étant réglée par une nécessité technique, le choix n’existerait plus et le politique ne relèverait plus que de l’ordre de l’incantatoire, la multiplication des discours ne servant alors qu’à masquer cette perte d’autonomie du politique [6] -phénomène particulièrement visible durant la crise sanitaire.

L’autonomie individuelle érodée par la prévalence du discours médical

Cette dépendance du politique face au médical entraîne alors un amoindrissement des protections des libertés individuelles. L’auteur établit en effet que l’apport des scientifiques ne peut être une obligation réglant nécessairement le sens des décisions politiques mais qu’elle doit rester un simple apport à la réflexion politique.
En effet, comme nous l’avons vu, la nécessité de suivre des décisions médicales détruirait toute liberté politique et, conséquemment, affaiblirait les libertés individuelles en tant que leurs restrictions sont imposées par les décisions politiques. Il s’agirait donc de faire surgir d’autres logiques que la seule logique médicale (qui est particulièrement stricte car recherchant l’efficacité avant tout). Selon l’auteur, un autre point de vue aiguillant la décision politique pourrait être l’autonomie individuelle. L’exemple du traitement du sida, reposant sur la responsabilité individuelle illustre bien cette possibilité de concilier les observations médicales à des principes libéraux. Toutefois, c’est là encore faire preuve de cécité quant à la spécificité du coronavirus. La transmission du sida ne se fait que par relations sexuelles et présente une dangerosité extrêmement élevée pour toute personne y étant touchée tandis que la transmission de la covid-19 passe par toutes les actions exercées en société et présente un degré de dangerosité bien moindre. Cette dangerosité moindre incite de manière bien plus lâche à la responsabilité individuelle et le caractère hautement transmissible pousse à adopter des solutions collectives. La seule solution de la responsabilité individuelle semble ainsi moins opportune que dans le cadre du sida. Enfin, il apparaît que le réel problème est celui de la place de la valeur de la vie dans nos sociétés face aux autres valeurs. Si elle est, comme cela a été posé plus haut, la valeur ultime visée par le politique, il apparaît tout à fait cohérent d’écouter les médecins : qui d’autres mieux que ces derniers pour préserver la vie ?

La vanité du droit comme solution à l’érosion des libertés fondamentales

L’inaptitude de la méthode juridique pour arbitrer entre libertés et efficacité médicale

L’auteur convoque le triple-test de proportionnalité comme méthode permettant au juge de protéger les libertés tout en prenant en compte les observations médicales. L’examen de la proportionnalité est particulièrement mis en avant compte tenu de “l’ampleur des répercussions négatives” qui reste par ailleurs à déterminer. L’argument ne convainc pas. De fait, en demandant au juge de calculer et de prendre en compte les conséquences matérielles du confinement, l’auteur assigne au juge un rôle résolument ancré dans la société techniciste : ne pouvant lui-même mesurer les conséquences négatives de telles mesures, son jugement ne sera alors que l’arbitrage et la mise en balance de différentes prévisions émanant d’experts (expertises économiques contre expertise médicale par exemple). Alors qu’était déplorée la soumission du politique à l’expertise médicale, voilà que le triple-test, tel qu’envisagé ici, aboutit très exactement à soumettre cette fois-ci le juge à un pluralité “d’experts”. Une telle méthode ne permet donc pas au droit de trancher par lui-même de tels cas et n’assure absolument pas une protection des libertés. Imaginons par par exemple que les économistes s’accordent pour affirmer que l’économie pourrait très bien fonctionner en dépit de mesures liberticides, cela rendrait-il les mesures proportionnées pour autant ? La difficulté de trancher quant à la proportionnalité est d’autant plus grande ici que, l’auteur l’affirme lui-même, les conséquences ne sont pas directement calculables. Un deuxième argument avancé est bien plus porteur : il s’agit de prendre non seulement en compte la vie, mais également d’autres droits comme la qualité de la vie et le respect dû à la personne humaine. Loin de pousser le juge à de froides logiques calculatoires, la solution permettant d’assurer les libertés passerait alors par restructuration d’une échelle axiologique où la vie ne serait plus la seule valeur à protéger. Dans ce sens, E. Dubout propose de dépasser les difficultés rencontrées par le pur raisonnement juridique par une “re-moralisation du droit” permettant la défense de principes tels que celui de “responsabilité sur sa vie”.

L’impossibilité de soumettre en toute circonstance le politique au droit

<p value="<amp-fit-text layout="fixed-height" min-font-size="6" max-font-size="72" height="80">Enfin, s’inspirant du droit allemand, l’auteur propose que soit garantie de manière absolue la “substance” des droits fondamentaux. Il est possible avec C. Schmitt de considérer que c’est là une erreur du juriste que d’oublier que le droit n’est qu’un construit et non un donné et qu’il est alors toujours suspendu à une décision politique [7]. La décision politique de garantir en toute circonstance ces droits fondamentaux peut ainsi être renversée par une autre décision politique. Certes, sa constitutionnalisation rendrait cette proposition plus contraignante pour les gouvernements, mais même une constitution n’a en fin de compte que la valeur que veut bien lui prêter le souverain. F. Lordon [8], par le jeu des concepts spinoziens, affirme que la valeur des institutions (au sens large de mode de régulation du social) ne sont en elles-mêmes jamais porteuses de valeur mais que leur valeur est toujours apportée de l’extérieur -par l’affect de la multitude selon lui. Dans une logique hobbesienne, dès lors que le pouvoir est autoinstitué et qu’il n’est pas conçu comme dépendant d’un principe extérieur et transcendant sur lequel il s’appuierait, toute limitation du pouvoir n’a que la force que le pouvoir lui-même veut bien lui conférer. Ainsi, les droits fondamentaux en eux-mêmes n’ont aucune valeur substantielle, mais n’ont de valeur que parce qu’un instituteur de valeur leur en a conféré. Proposer qu’en “aucun cas” la substance des droits fondamentaux ne puisse être atteinte n’est ainsi qu’un vœu pieux, qu’une fiction juridique qui est toujours susceptible d’être dépassée par le politique. Là encore, la solution la plus opportune est celle d’une réaffirmation sociale de nos valeurs.Enfin, s’inspirant du droit allemand, l’auteur propose que soit garantie de manière absolue la “substance” des droits fondamentaux. Il est possible avec C. Schmitt de considérer que c’est là une erreur du juriste que d’oublier que le droit n’est qu’un construit et non un donné et qu’il est alors toujours suspendu à une décision politique [7]. La décision politique de garantir en toute circonstance ces droits fondamentaux peut ainsi être renversée par une autre décision politique. Certes, sa constitutionnalisation rendrait cette proposition plus contraignante pour les gouvernements, mais même une constitution n’a en fin de compte que la valeur que veut bien lui prêter le souverain. F. Lordon [8], par le jeu des concepts spinoziens, affirme que la valeur des institutions (au sens large de mode de régulation du social) ne sont en elles-mêmes jamais porteuses de valeur mais que leur valeur est toujours apportée de l’extérieur -par l’affect de la multitude selon lui. Dans une logique hobbesienne, dès lors que le pouvoir est autoinstitué et qu’il n’est pas conçu comme dépendant d’un principe extérieur et transcendant sur lequel il s’appuierait, toute limitation du pouvoir n’a que la force que le pouvoir lui-même veut bien lui conférer. Ainsi, les droits fondamentaux en eux-mêmes n’ont aucune valeur substantielle, mais n’ont de valeur que parce qu’un instituteur de valeur leur en a conféré. Proposer qu’en “aucun cas” la substance des droits fondamentaux ne puisse être atteinte n’est ainsi qu’un vœu pieux, qu’une fiction juridique qui est toujours susceptible d’être dépassée par le politique. Là encore, la solution la plus opportune est celle d’une réaffirmation sociale de nos valeurs.

Notes

[1] Par soucis de concision nous délaisserons ici le travail conceptuel de définition de la “modernité” dont il question. Afin d’éviter les controverses relatives à la “post” ou à l’“hyper” modernité nous parlons commodément de “modernité tardive”. Cela nous permettra ainsi de distinguer la période dont nous parlons de la modernité au sens propre que l’on pourrait faire remonter avec J. J. Habermas à l’humanisme du XVI° siècle.

[2] U. Beck, La société du risque

[3] M. Foucault, la naissance de la biopolitique, cours au Collège de France

[4] E. Dubout, “La fin du droit ? Droit, politique, et expertise scientifique en période de crise sanitaire”, blog Jus Politicum

[5] Jean-Paul Resweber, “Des lieux communs de la modernité” ; A. Touraine, Un nouveau paradigme. Ces deux écrits placent la rationalisation de l’action comme un trait typique de la modernité

[6] J. Ellul, L’illusion du politique

[7] C. Schmitt, Théologie politique

[8] F. Lordon, La condition anarchique

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